【導讀】修改后的《商標法》已于5月1日施行。但是關于馳名商標用于廣告宣傳的問題，在具體執法過程中，仍有一些問題值得思考。

本次修法亮點很多，其中關于馳名商標的規定格外引人注目。新《商標法》第十四條第五款規定：“生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”第五十三條同時設定了罰則：“違反本法第十四條第五款規定的，由地方工商行政管理部門責令改正，處十萬元罰款。”上述規定使馳名商標回歸其法律本義，與《保護工業產權巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs協定）的精神一致。關于馳名商標用于廣告宣傳的問題，在具體執法過程中，仍有一些問題值得思考。

一、“馳名商標”字樣禁止用于宣傳，那么，“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關或近似的字樣能否用于宣傳？

“馳名商標”一詞起源于《巴黎公約》，由英文“well-known trademark”翻譯而來。馳名商標制度設立的目的主要是為了彌補商標注冊制度的不足，制止他人傍名牌的不正當競爭行為，對相關公眾所熟知的商標在其未注冊的部分領域提供保護，防止消費者對商品來源產生混淆。新《商標法》借鑒國際立法的經驗，進一步明確了馳名商標的內涵和“個案認定、被動保護”的原則。馳名商標的認定限于兩種情形：一是對未注冊馳名商標提供保護，二是擴大已經注冊的馳名商標的保護范圍。

因此，從立法宗旨上分析，任何將馳名商標用途異化或泛化的行為，都違背法律本義。法律要禁止的“馳名商標”宣傳行為，不僅包括使用“馳名商標”字樣的行為，還應涵蓋使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關的字樣，以及通過其他方式明示或暗示商標“馳名”，表明其產品質量更佳、企業信譽更好，或其在特定領域、特定行業具有超越同行業經營者地位的行為。

既然違背立法宗旨，那么工商機關能否據此對使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關字樣的行為實施處罰呢？

對執法者而言，“法無授權即禁止”。法律沒有授權執法部門對類似“馳名商標”宣傳行為進行處罰，執法部門就不能自我授權、擅自擴大處罰范圍，只能以行政指導的方式加以規范。

二、已經進入市場的標注“馳名商標”字樣的商品或已制作發布的馳名商標廣告，是否可繼續使用？

法律適用應當遵循“從舊兼從輕”原則。當一個行為發布在新法實施以前，此時優先考慮的是適用舊法，即行為發生時的法律規定（從舊原則）；如果適用新法更有利于當事人，不認為是違法或新法處罰較輕的話，則應適用新法（從輕原則）。

顯然，對馳名商標宣傳行為應適用從舊原則。在新《商標法》施行前，已經實際使用并投入市場的標注“馳名商標”字樣的商品，應當可以繼續銷售。

具體適用法律的時間節點，應以新法施行為準，即以2014年5月1日為準。對產品而言，應以其出廠日期為準；對廣告而言，應以其發布時間為準。《工商總局關于執行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關問題的通知》（工商標字〔2014〕81號）對此作了明確規定：“對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中的行為，適用修改后的商標法處理。但是，對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上并于2014年5月1日以前已經進入流通領域的除外。”《通知》還規定：“商標違法行為發生在2014年5月1日以前的，適用修改前的商標法處理；商標違法行為發生在2014年5月1日以前且持續到2014年5月1日以后的，適用修改后的商標法處理。”

對于馳名商標廣告，因廣告媒介的不同，在具體處理方式上應作適當區分。對于已經發布的“馳名商標”電視、網絡、報紙廣告，即使仍在廣告合同期內，也應當責令自2014年5月1日起停止發布，如發現繼續發布的，應當立即查處；而對于已經發布的有一定持續時間的“馳名商標”平面廣告，如廣告牌等，因其發布在先，有一定存續時間，應當先責令其限期更改或撤除，當事人逾期不改的，再依法實施處罰。

三、馳名商標持有人可否以“一事不再罰”原則規避處罰，通過繳納一次罰款而繼續多次從事馳名商標宣傳？

《行政處罰法》第二十四條規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”這就是“一事不再罰”原則。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。對于屢查屢犯者，并不適用這一原則。

相對于更改包裝的巨大成本以及“馳名商標”宣傳的潛在收益而言，不排除部分馳名商標持有人寧可繳納10萬元罰款，也要繼續使用“馳名商標”字樣從事宣傳。同時，他們也會提出“一事不再罰”的抗辯理由。

對此，工商部門應闡明法理，告知企業，已受處罰的違法行為不會根據同樣的法律規定再受處罰，但如果罰而未改或者屢查屢犯，則不再是同一違法行為，應當視作在不同時間發生的新的違法行為，不適用“一事不再罰”原則。

在處罰標準上，筆者認為，工商部門沒有自由裁量權。對于將“馳名商標”字樣用于宣傳的違法行為，應一律處以10萬元罰款，不能根據違法情節的不同處10萬元以下或10萬元以上不同金額的罰款。

四、對違反馳名商標禁宣條款的，處罰主體是廣告發布地工商部門，還是馳名商標持有人住所地工商部門？

《行政處罰法》第二十條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”從受處罰行為的性質來看，行政處罰的管轄應以行為發生地為依據，采取屬地主義原則。違法行為地包括違法行為著手地、經過地、實施（發生）地和危害結果發生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發現地的行政機關都有管轄權，一般應由最先發現違法行為的行政機關管轄。此外，對于受處罰對象，應是“誰實施、誰受罰”，而不是“誰受益、誰受罰”。因此，違法發布馳名商標廣告的主體、廣告設計者也應列入受規制的主體范圍。

《工商總局關于執行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關問題的通知》規定：“對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，馳名商標持有人應承擔違法責任，由其住所地工商行政管理部門查處。住所地以外的工商行政管理部門發現上述違法行為的，移送其住所地工商行政管理部門查處。住所地不在中國境內或者因管轄權發生爭議的，由國家工商行政管理總局指定的工商行政管理部門查處。”

此項規定既體現了行政處罰管轄的效率原則，也體現了行政處罰的地域管轄原則，有效避免了多頭執法和重復執法，也對屬地工商部門嚴格執法提出了更高要求。工商部門要提高認識，加強執法監督，真正體現有法必依、執法必嚴、違法必究，切實維護法律的權威性和統一性。